quinta-feira, 23 de março de 2017

PARECER SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DAS ORGANIZAÇÕES DE CATADORES PARA FINS DE CONTRATAÇÃO E CELEBRAÇÃO DE PARCERIAS COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SOBRE A EMISSÃO DE NOTA FISCAL


PARECER SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DAS ORGANIZAÇÕES DE CATADORES PARA FINS DE CONTRATAÇÃO E CELEBRAÇÃO DE PARCERIAS COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SOBRE A EMISSÃO DE NOTA FISCAL


1.                  DA CONSULTA


Tenho recebido consultas das Associações de Catadores de Materiais Recicláveis acerca da possibilidade ou não das Associações de Catadores, entidades privadas, sem fins lucrativos, serem contratadas e/ou celebrarem parcerias pela/com a Administração Pública para fins de cumprimento da Lei 12.305 de 2010, Política Nacional de Resíduos Sólidos e, no caso de contratação e prestação de serviços por tais associações, emitirem nota fiscal.

A questão levantada, na grande maioria dos casos, parte da possibilidade de contratação dos empreendimentos de catadores, associações e cooperativas, pelos entes federados, sobretudo as prefeituras ou por grandes geradores de resíduos sólidos, quando da prestação de serviços de coleta, triagem e destinação final adequada do material reciclável ou outras etapas do manejo de resíduos sólidos, ou quando da possível celebração de parcerias com estas organizações.


2. DA POLÍTICA NACIONAL DE RESÍDUOS SÓLIDOS, DO DECRETO 7.404 DE 2010 QUE A REGULAMENTA E DO NOVO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL, LEI 13.019 DE 2014


A Lei Federal 12.305/2010 que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos é uma medida afirmativa de política pública e destina-se a, não somente estabelecer princípios e diretrizes gerais no manejo dos resíduos sólidos no Brasil, mas, também, a enfrentar a discriminação estrutural que sofre o grupo social vulnerável de catadores de materiais recicláveis em todo o País. Essa lei tem, como um dos princípios, o reconhecimento do resíduo sólido reutilizável e reciclável como um bem econômico e de valor social, gerador de trabalho e renda e promotor de cidadania (art. 6º, VIII da Lei 12.305/10).

Dentre os instrumentos previstos na Lei 12.305/10 para implementação da Política Nacional de Resíduos Sólidos está a coleta seletiva e os sistemas de logística reversa relacionadas à implementação da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos, assim como o incentivo à criação e ao desenvolvimento de cooperativas ou de outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis (art. 8º, incisos III e IV).

Um dos objetivos da Política Nacional de Resíduos sólidos é “a integração dos catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis nas ações que envolvam a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos.” (Art. 7.º da Lei 12.305/10).

O associativismo e o cooperativismo, forma de organização utilizada pelos catadores de material reciclável em todo o Brasil, é constitucionalmente e legalmente assegurado e a Lei 8.666/93,  possibilita, inclusive, a contratação e a remuneração dos catadores e seus empreendimentos, pelo gestor público, com dispensa de licitação (Art. 24, XVII).

O Plano Nacional de Resíduos Sólidos (2012) em suas diretrizes e estratégias, ao tratar da disposição final ambientalmente adequada de Rejeitos, na diretriz que aborda a eliminação dos lixões, permite o aporte de recursos, com dignidade e remuneração do trabalho dos catadores, dotando-os de infraestrutura, capacitação e assistência técnica.

O artigo 44 do Decreto 7.404 de 2010, que regulamentou a Lei 12.305 de 2010, para assegurar a contratação dos empreendimentos de catadores, prescreveu:
Art. 44.  As políticas públicas voltadas aos catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis deverão observar:
(...)
I - a possibilidade de dispensa de licitação, nos termos do inciso XXVII do artigo 24 da Lei 8666 de 1993, para a contratação de cooperativas ou associações de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis.

Tal dispensa de licitação foi assegurada pelo inciso XXVII do artigo 24 da Lei 8.666 de 1993, acrescentado pela Lei 11.445 de 2007, que trouxe as diretrizes nacionais para o saneamento básico no Brasil.
                        Art. 24.  É dispensável a licitação:
XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. Grifo nosso.

O Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) no Guia publicado em 2014 que orienta os promotores do Brasil no monitoramento da execução da Política de Resíduos Sólidos, assim se manifestou:
“Tratando-se da gestão integrada e compartilhada para o gerenciamento dos resíduos sólidos, conforme prevê a legislação, é de se concluir que os Municípios estão obrigados a promover a contratação das associações e cooperativas de catadores de materiais recicláveis, em todas as etapas da gestão”[1].

Como se vê, a Contratação está assegurada em legislações federais e não restam dúvidas acerca de sua possibilidade legal, inclusive com dispensa de licitação, quando realizada pelos municípios ou entes federados. A Lei 12.305 de 2010 fala de empreendimentos de catadores e em nenhum momento, nem ela e nem as demais leis, decretos e regulamentos que tratam do tema, descartam as associações.

Ademais, a Lei 13.019 de 2014, conhecida como Novo Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, MROSC, pacificou todo e qualquer questionamento acerca de possíveis parcerias, inclusive com transferência de recursos, com as Organizações da Sociedade Civil, nas quais estão incluídas as associações de catadores de materiais recicláveis, por sua natureza jurídica, “entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva.” (Art. 2º, I, “a” da Lei 13.019 de 2014).

Referida lei, que para os municípios entrou em vigor em janeiro de 2017, criou institutos e instrumentos que viabilizam as parcerias entre a Administração Pública e referidas organizações, a título de trabalho em colaboração, restando para as organizações de catadores, tanto a possibilidade da contratação, com dispensa de licitação, quanto a possibilidade de formalização de parcerias, podendo, inclusive, ser as duas coisas, independentemente da natureza jurídica do empreendimento ser associação ou cooperativa.

Veja que a Lei 13.019 também trouxe para o seu rol de “organizações da sociedade civil”, além das cooperativas sociais,  as “sociedades cooperativas” (...) integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; (...), o que é perfeitamente aplicável às cooperativas de catadores de materiais recicláveis.
   

  1. DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA

Em sessão plenária do STF em março de 2017, foi proclamado o resultado do julgamento conjunto de processos relativos a exigências introduzidas pela lei 9.732/98 para alterar a definição de entidade beneficente de assistência social para fim de concessão de isenção tributária. O plenário decidiu que os requisitos para o gozo de imunidade devem estar previstos em lei complementar. “Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar.”

No entendimento dos ministros, cabe a reserva de lei complementar para a definição da imunidade de entidades de assistência social. “Para isso, a Constituição Federal prevê o uso da lei complementar, cujo processo legislativo, por ser mais rigoroso, aumenta o controle popular”, diz seu voto. 

Sobre a questão de a entidade obter renda ou cobrar pelos serviços, isto também está pacificado. De acordo com os ministros do STF, a beneficência e assistência social não se confundem no plano constitucional e o fato de a entidade cobrar pelos serviços, ou obter outras fontes de receita que visem ao lucro, não lhe retira a condição de beneficente. “É improvável que uma entidade beneficente privada consiga recursos suficientes apenas com doações voluntárias de particulares. É também da sua essência não contar apenas com o benefício público."[2]

Quando a legislação fala de “não distribuir eventuais resultados”, como informado acima, trata-se de possíveis superávits, ou seja, o resultado, depois de pagas todas as despesas da associação, que no caso dos empreendimentos de catadores incluem nestas despesas o rateio do resultado do trabalho entre os associados.

3.      DA EMISSÃO DE NOTA FISCAL

No que se refere à emissão de nota fiscal, tais associações, quando da prestação de serviços, podem emitir tais notas, informando sua imunidade tributária. Não existe legislação federal que apresente diretrizes nacionais acerca da possibilidade ou não de emissão de nota fiscal por associação civil, sem fins lucrativos. Nesse sentido, cada ente federado, estados e municípios, no âmbito de suas competências, deverão instituir sua regulamentação.

Quando se trata da comercialização – circulação de mercadorias – o imposto a ser recolhido é de competência do Estado, o ICMS. Quando se trata da prestação se serviços, o que se adequa a consulta em tela, o imposto é de competência do município, o ISSQN.

Parecer positivo, afirmando ser possível a emissão de nota fiscal por associações, da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN/CAT/Nº 173/2012), após consulta formulada pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA), acerca da legalidade da emissão de nota fiscal pelas Associações de Agricultores Familiares, quando da comercialização de seus produtos junto ao Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), manifestou-se por intermédio da Nota Cosit nº 319, de 26 de setembro de 2011, cujo conteúdo, em parte, segue abaixo:

Observa-se, de início, que a regulamentação da matéria compete aos estados e municípios. A emissão de nota fiscal de venda de produto ou serviço e a correspondente inscrição estadual e municipal para fins de incidência do imposto estadual ou municipal são providências a cargo do contribuinte, e ele o faz de acordo com a orientação do ente político titular da competência tributária em relação a cada tributo.

Os produtores rurais podem vender sua produção diretamente ao consumidor final, a estabelecimento comercial ou a instituição de atendimento coletivo (uma escola, por exemplo), ou podem organizar-se em associações ou em cooperativas, visando ao aprimoramento dos negócios e à maior competitividade em termos de preço e qualidade do produto ou serviço.

(...)

Não é da natureza da associação realizar atividade econômica, com intuito de lucro. Porém, não há impedimento legal a que se realizem certas e determinadas atividades no interesse dos associados, desde que se aplique o eventual resultado no desenvolvimento do objeto estatutário. Isso não descaracteriza a natureza da associação nem a transforma em cooperativa ou qualquer espécie econômica.


Ao realizar ou intermediar atividade que configure fato imponível do ponto de vista tributário, a associação pode se sujeitar ao pagamento do tributo daí decorrente ou, quando menos, chamar para si a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação respectiva. No que concerne ao imposto estadual sobre a circulação de mercadoria ou serviço (ICMS) e ao imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN) a associação fica responsável pelo recolhimento em nome dos associados.

O contribuinte, na hipótese, é o associado, mas a associação pode requerer a inscrição estadual ou municipal em seu próprio nome e, assim, emitir a nota fiscal correspondente. Por outro lado, como a competência para legislar sobre o assunto é do respectivo ente federativo, cada um pode dispor como melhor lhe aprouver. Assim, não se pode esperar regra uniforme a viger em âmbito nacional.

No Distrito Federal a inscrição no Cadastro Fiscal é feita em nome do produtor rural, conforme art. 24 do Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997. A inscrição pressupõe uma atuação individual do produtor. Porém, se dois ou mais produtores se organizam em associação, a inscrição pode ser requerida por esta, que na hipótese estará representando seus associados.

A legislação estadual prevê, para o caso do ICMS, a nota fiscal avulsa, destinada a contribuinte que não tenha inscrição estadual e realize, de forma não contínua, operação de venda de produto. O Fisco fornece uma nota fiscal específica para a operação.

(...)

Com base no exposto, conclui-se:
A operação de venda da produção rural realizada pelo próprio produtor (pessoa física) é sujeita à incidência do imposto estadual (ICMS), o qual é exigido de acordo com a legislação tributária de cada estado;

Se a comercialização da produção for feita por associação de produtores, poderá esta requerer a inscrição estadual em seu próprio nome, e emitir a nota fiscal correspondente, ainda que o estado institua isenção em relação à operação;

(...)

Como se vê da manifestação da RFB, na ausência de regramento uniforme a viger em âmbito nacional, a emissão de documento fiscal pelas Associações de Agricultores Familiares, quando da comercialização dos gêneros alimentícios produzidos por seus associados, deverá observar a legislação de regência emanada do ente político que detém a competência para a instituição da norma tributária impositiva. Em se tratando de ICMS, a fixação dos requisitos e condições para emissão de nota fiscal ou documento equivalente caberá aos Estados-Membros e ao Distrito Federal.

(...)

Para fins de registro, e sem qualquer pretensão de exaurimento da matéria, no âmbito do Estado de Minas Gerais[3], a associação da agricultura familiar, para representar seus filiados produtores rurais, deve ser inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS, caracterizada com a inscrição coletiva de que trata o § 1º do art. 441 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02 (Decreto n° 43.080, de 13 de dezembro de 2002).[4]

Tal inscrição é concedida à cooperativa ou à associação para cumprir obrigações tributárias e realizar operações de circulação de mercadorias remetidas por seus cooperados/associados ou destinadas a esses. 
  
(...)
Conclusivamente, é positiva a resposta à indagação do Órgão Consulente. Isto é, a exemplo do que ocorre no Estado de Minas Gerais, as associações de agricultores familiares poderão, e deverão, emitir nota fiscal pela comercialização dos gêneros alimentícios produzidos por seus filiados, observadas as respectivas normas estaduais/distritais. Caberá à associação informar-se perante a autoridade fazendária estadual/distrital competente sobre o procedimento e documentos necessários a sua inscrição no cadastro de contribuintes, e via de consequência à autorização para emissão da nota fiscal ou documento equivalente. Situações específicas não contempladas expressamente na legislação do ICMS do respectivo ente federado deverão ser solucionadas com o auxílio da unidade fazendária estadual/distrital competente.

A orientação acima trata das associações de agricultores familiares, mas é perfeitamente aplicável às associações de catadores de materiais recicláveis e demais associações, no que tange a comercialização dos materiais recicláveis e a prestação de serviços via contratação.

No que se refere à prestação de serviços, via contratação, o imposto, ISSQN, é municipal e, portanto, cada município tem o dever-poder de regulamentar o procedimento, junto às associações.

Como dito acima pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, “não há impedimento legal a que se realizem certas e determinadas atividades no interesse dos associados, desde que se aplique o eventual resultado no desenvolvimento do objeto estatutário. Isso não descaracteriza a natureza da associação nem a transforma em cooperativa ou qualquer espécie econômica”.

Em Minas Gerais, no âmbito do Estado, existe um procedimento diferenciado para as associações de agricultores familiares, com procedimento simplificado e isenção do ICMS. Esse procedimento pode ser perfeitamente aplicável às associações de catadores.


  1. DO PARECER

Portanto, pela legislação brasileira, as organizações de catadores de materiais recicláveis, para fins do cumprimento do dever legal dos gestores públicos de ser incluídas na Política Municipal de Resíduos Sólidos, podem ter natureza jurídica tanto de associações quanto de cooperativas. A organização em associações sem fins lucrativos, por se dar de modo mais simplificado e com menos encargos, chegando, inclusive, a gozar de imunidade tributária, torna-se a forma mais viável para os grupos menores que está iniciando o trabalho e que tem dificuldades para a manutenção do mesmo por questões econômicas e de estrutura.

Como afirmou o STF recentemente, “é improvável que uma entidade beneficente privada consiga recursos suficientes apenas com doações voluntárias de particulares. É também da sua essência não contar apenas com o benefício público."

Portanto, não estão as associações, organizações da sociedade civil, impedidas  pela legislação de aferir renda, pois quando a legislação fala de “não distribuir eventuais resultados”, como informado acima, trata-se de não distribuir possíveis superávits, ou seja, o resultado, depois de pagas todas as despesas da associação, que no caso dos empreendimentos de catadores incluem nestas despesas o rateio do resultado do trabalho entre os associados. Recomenda-se, no entanto, que a entidade esteja com seu estatuto atualizado com base no novo marco legal das organizações da sociedade civil e que tenha previsão estatutária das atividades a serem desenvolvidas e serviços a serem prestados.


Belo Horizonte, 07 de março de 2017
Maria do Rosário de O. Carneiro.
Advogada – OAB MG 127.040
Contato: mrosariodeoliveira@gmail.com
(31) 99241-9092


[1] Conselho Nacional do Ministério Público. Guia de atuação ministerial: encerramento dos lixões e Inclusão social e produtiva de catadoras e catadores de materiais recicláveis – Brasília : CNMP, 2014.
[2] Recurso Extraordinário nº 566.622-1- Relator, Ministro Marco Aurélio.
[3] O Estado de Minas Gerais, através das Secretarias de Estado de Fazenda - SEF, de Agricultura, de Pecuária e Abastecimento - SEAPA, de Desenvolvimento Econômico - SEDE e da EMATER-MG, firmou o Protocolo de Intenções 4.44/09 para viabilizar tratamento tributário simplificado e diferenciado, com o objetivo de incentivar a comercialização de produtos da agricultura familiar, realizada por cooperativa ou associação de produtores da agricultura familiar. Informação obtida no endereço eletrônico <http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/orientacao/orientacao_001_2010.htm>. Acesso em 24 janeiro 2012.
[4] É o que se extrai da Orientação Tributária DOLT/SUTRI Nº 001/2010. Disponível em <http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/orientacao/orientacao_001_2010.htm>. Acesso em 24 janeiro 2012.