PARECER SOBRE A NATUREZA
JURÍDICA DAS ORGANIZAÇÕES DE CATADORES PARA FINS DE CONTRATAÇÃO E CELEBRAÇÃO DE
PARCERIAS COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SOBRE A EMISSÃO DE NOTA FISCAL
1.
DA CONSULTA
Tenho recebido consultas
das Associações de Catadores de Materiais Recicláveis acerca da possibilidade
ou não das Associações de Catadores, entidades privadas, sem fins lucrativos,
serem contratadas e/ou celebrarem parcerias pela/com a Administração Pública
para fins de cumprimento da Lei 12.305 de 2010, Política Nacional de Resíduos
Sólidos e, no caso de contratação e prestação de serviços por tais associações, estas poderem ou não emitir nota fiscal.
A questão levantada,
na grande maioria dos casos, parte da possibilidade de contratação dos
empreendimentos de catadores, associações e cooperativas, pelos entes federados,
sobretudo as prefeituras ou por grandes geradores de resíduos sólidos, quando
da prestação de serviços de coleta, triagem e destinação final adequada do
material reciclável ou outras etapas do manejo de resíduos sólidos, ou quando
da possível celebração de parcerias com estas organizações.
2. DA POLÍTICA NACIONAL DE RESÍDUOS SÓLIDOS, LEI 12.305 DE 2010, DO
DECRETO 7.404 DE 2010 QUE A REGULAMENTA E DO NOVO MARCO REGULATÓRIO DAS
ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL, LEI 13.019 DE 2014
A Lei Federal
12.305/2010 que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos é uma medida
afirmativa de política pública e destina-se a, não somente estabelecer
princípios e diretrizes gerais no manejo dos resíduos sólidos no Brasil, mas,
também, a enfrentar a discriminação estrutural que sofre o grupo social
vulnerável de catadores de materiais recicláveis em todo o País. Essa lei tem,
como um de seus princípios, o reconhecimento do resíduo sólido reutilizável e
reciclável como um bem econômico e de valor social, gerador de trabalho e renda
e promotor de cidadania (art. 6º, VIII da Lei 12.305/10).
Dentre os
instrumentos previstos na Lei 12.305/10 para implementação da Política Nacional
de Resíduos Sólidos está a coleta seletiva e os sistemas de logística reversa
relacionadas à implementação da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de
vida dos produtos, assim como o incentivo à criação e ao desenvolvimento de
cooperativas ou de outras formas de associação de catadores de materiais
reutilizáveis e recicláveis (art. 8º, incisos III e IV).
Um dos objetivos da
Política Nacional de Resíduos sólidos é “a integração dos catadores de
materiais reutilizáveis e recicláveis nas ações que envolvam a responsabilidade
compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos.” (Art. 7.º da Lei 12.305/10).
O associativismo e o
cooperativismo, forma de organização utilizada pelos catadores de material
reciclável em todo o Brasil, é constitucionalmente e legalmente assegurado e, ademais, a
Lei 8.666/93, possibilita a
contratação e a remuneração dos catadores e seus empreendimentos, pelo gestor
público, com dispensa de licitação (Art. 24, XVII).
O Plano Nacional de Resíduos Sólidos (2012)
em suas diretrizes e estratégias, ao tratar da disposição final ambientalmente
adequada de Rejeitos, na diretriz que aborda a eliminação dos lixões, permite o
aporte de recursos, com dignidade e remuneração do trabalho dos catadores,
dotando-os de infraestrutura, capacitação e assistência técnica.
O artigo 44 do Decreto 7.404 de 2010, que
regulamentou a Lei 12.305 de 2010, para assegurar a contratação dos
empreendimentos de catadores, prescreveu:
Art. 44. As
políticas públicas voltadas aos catadores de materiais reutilizáveis e
recicláveis deverão observar:
(...)
I - a
possibilidade de dispensa de licitação, nos termos do inciso XXVII do artigo 24
da Lei 8666 de 1993, para a contratação de cooperativas ou associações de
catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis.
Tal dispensa de
licitação foi assegurada pelo inciso XXVII do artigo 24 da Lei 8.666 de 1993,
acrescentado pela Lei 11.445 de 2007, que trouxe as diretrizes nacionais para o
saneamento básico no Brasil.
Art. 24. É dispensável
a licitação:
XXVII - na contratação da
coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis
ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados
por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de
baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais
recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas,
ambientais e de saúde pública. Grifo nosso.
O Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP)
no Guia publicado em 2014 que orienta os promotores do Brasil no monitoramento
da execução da Política de Resíduos Sólidos, assim se manifestou:
“Tratando-se da gestão integrada e compartilhada para
o gerenciamento dos resíduos sólidos, conforme prevê a legislação, é de se
concluir que os Municípios estão obrigados a promover a contratação das
associações e cooperativas de catadores de materiais recicláveis, em todas as
etapas da gestão”[1].
Como se vê, a Contratação está assegurada em
legislações federais e não restam dúvidas acerca de sua possibilidade legal, com dispensa de licitação, inclusive, quando realizada pelos municípios ou entes
federados. A Lei 12.305 de 2010 fala de empreendimentos de catadores e em
nenhum momento, nem ela e nem as demais leis, decretos e regulamentos que
tratam do tema, descartam as associações.
Ademais, a Lei 13.019 de 2014, conhecida como
Novo Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, MROSC, pacificou
todo e qualquer questionamento acerca de possíveis parcerias, inclusive com
transferência de recursos, com as Organizações da Sociedade Civil, nas quais
estão incluídas as associações de catadores de materiais recicláveis, por sua
natureza jurídica, “entidade privada sem fins
lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros,
diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras,
excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer
natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o
exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do
respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de
fundo patrimonial ou fundo de reserva.” (Art. 2º, I, “a” da Lei 13.019 de
2014).
Referida lei, que para os
municípios entrou em vigor em janeiro de 2017, criou institutos e instrumentos
que viabilizam as parcerias entre a Administração Pública e referidas
organizações, a título de trabalho em colaboração, restando para as
organizações de catadores, tanto a possibilidade da contratação, com dispensa
de licitação, quanto a possibilidade de formalização de parcerias, podendo,
inclusive, ser as duas coisas, independentemente da natureza jurídica do
empreendimento ser associação ou cooperativa.
Veja que a Lei 13.019 também
trouxe para o seu rol de “organizações da sociedade civil”, além das cooperativas
sociais, as “sociedades cooperativas”
(...) integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou
social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração
de trabalho e renda; (...), o que é perfeitamente aplicável às cooperativas de
catadores de materiais recicláveis.
- DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA
Em sessão plenária do STF em março de 2017,
foi proclamado o resultado do julgamento conjunto de processos relativos a
exigências introduzidas pela lei 9.732/98 para alterar a definição de entidade
beneficente de assistência social para fim de concessão de isenção tributária.
O plenário decidiu que os requisitos para o gozo de imunidade devem estar
previstos em lei complementar. “Os requisitos para o gozo de imunidade hão
de estar previstos em lei complementar.”
No entendimento dos ministros, cabe a reserva de
lei complementar para a definição da imunidade de entidades de assistência
social. “Para isso, a Constituição Federal prevê o uso da lei complementar,
cujo processo legislativo, por ser mais rigoroso, aumenta o controle popular”,
diz seu voto.
Sobre a questão de a entidade obter renda ou
cobrar pelos serviços, isto também está pacificado. De acordo com os ministros
do STF, a beneficência e assistência social não se confundem no plano
constitucional e o fato de a entidade cobrar pelos serviços, ou obter outras
fontes de receita que visem ao lucro, não lhe retira a condição de beneficente.
“É improvável que uma entidade beneficente privada consiga recursos suficientes
apenas com doações voluntárias de particulares. É também da sua essência não
contar apenas com o benefício público."[2]
Quando a legislação fala de “não distribuir
eventuais resultados”, como informado acima, trata-se de possíveis superávits,
ou seja, o resultado, depois de pagas todas as despesas da associação, que no
caso dos empreendimentos de catadores incluem nestas despesas o rateio do
resultado do trabalho entre os associados.
3.
DA EMISSÃO
DE NOTA FISCAL
No que se refere à emissão de nota fiscal,
tais associações, quando da prestação de serviços, podem emitir tais notas,
informando sua imunidade tributária. Não existe legislação federal que
apresente diretrizes nacionais acerca da possibilidade ou não de emissão de
nota fiscal por associação civil, sem fins lucrativos. Nesse sentido, cada ente
federado, estados e municípios, no âmbito de suas competências, deverão
instituir sua regulamentação.
Quando se trata da comercialização –
circulação de mercadorias – o imposto a ser recolhido é de competência do
Estado, o ICMS. Quando se trata da prestação se serviços, o que se adequa a
consulta em tela, o imposto é de competência do município, o ISSQN.
Parecer positivo, afirmando ser possível a
emissão de nota fiscal por associações, da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional
(PGFN/CAT/Nº 173/2012), após consulta formulada pelo Ministério do
Desenvolvimento Agrário (MDA), acerca da legalidade da emissão de nota fiscal
pelas Associações de Agricultores Familiares, quando da comercialização de seus
produtos junto ao Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE),
manifestou-se por intermédio da Nota Cosit nº 319, de 26 de setembro de 2011, cujo
conteúdo, em parte, segue abaixo:
Observa-se, de
início, que a regulamentação da matéria compete aos estados e municípios. A
emissão de nota fiscal de venda de produto ou serviço e a correspondente
inscrição estadual e municipal para fins de incidência do imposto estadual ou
municipal são providências a cargo do contribuinte, e ele o faz de acordo com a
orientação do ente político titular da competência tributária em relação a cada
tributo.
Os produtores
rurais podem vender sua produção diretamente ao consumidor final, a
estabelecimento comercial ou a instituição de atendimento coletivo (uma escola,
por exemplo), ou podem organizar-se em associações ou em cooperativas, visando
ao aprimoramento dos negócios e à maior competitividade em termos de preço e
qualidade do produto ou serviço.
(...)
Não é da natureza da associação realizar
atividade econômica, com intuito de lucro. Porém, não há impedimento legal a
que se realizem certas e determinadas atividades no interesse dos associados,
desde que se aplique o eventual resultado no desenvolvimento do objeto
estatutário. Isso não descaracteriza a natureza da associação nem a transforma
em cooperativa ou qualquer espécie econômica.
Ao realizar ou intermediar atividade que
configure fato imponível do ponto de vista tributário, a associação pode se
sujeitar ao pagamento do tributo daí decorrente ou, quando menos, chamar para
si a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação respectiva. No que
concerne ao imposto estadual sobre a circulação de mercadoria ou serviço (ICMS)
e ao imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN) a associação fica
responsável pelo recolhimento em nome dos associados.
O contribuinte, na hipótese, é o
associado, mas a associação pode requerer a inscrição estadual ou municipal em
seu próprio nome e, assim, emitir a nota fiscal correspondente. Por
outro lado, como a competência para legislar sobre o assunto é do respectivo
ente federativo, cada um pode dispor como melhor lhe aprouver. Assim, não se
pode esperar regra uniforme a viger em âmbito nacional.
No Distrito Federal a inscrição no
Cadastro Fiscal é feita em nome do produtor rural, conforme art. 24 do Decreto
nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997. A inscrição pressupõe uma atuação
individual do produtor. Porém, se dois ou mais produtores se organizam em
associação, a inscrição pode ser requerida por esta, que na hipótese estará
representando seus associados.
A legislação estadual prevê, para o caso
do ICMS, a nota fiscal avulsa, destinada a contribuinte que não tenha inscrição
estadual e realize, de forma não contínua, operação de venda de produto. O
Fisco fornece uma nota fiscal específica para a operação.
(...)
Com base no exposto, conclui-se:
A operação de venda da produção rural
realizada pelo próprio produtor (pessoa física) é sujeita à incidência do
imposto estadual (ICMS), o qual é exigido de acordo com a legislação tributária
de cada estado;
Se a comercialização da produção for
feita por associação de produtores, poderá esta requerer a inscrição
estadual em seu próprio nome, e emitir a nota fiscal correspondente, ainda que
o estado institua isenção em relação à operação;
(...)
Como se vê da manifestação da RFB, na
ausência de regramento uniforme a viger em âmbito nacional, a emissão de
documento fiscal pelas Associações de Agricultores Familiares, quando da
comercialização dos gêneros alimentícios produzidos por seus associados, deverá
observar a legislação de regência emanada do ente político que detém a
competência para a instituição da norma tributária impositiva. Em se tratando
de ICMS, a fixação dos requisitos e condições para emissão de nota fiscal ou
documento equivalente caberá aos Estados-Membros e ao Distrito Federal.
(...)
Para fins de registro, e sem qualquer
pretensão de exaurimento da matéria, no âmbito do Estado de Minas Gerais[3], a
associação da agricultura familiar, para representar seus filiados produtores
rurais, deve ser inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS, caracterizada
com a inscrição coletiva de que trata o § 1º do art. 441 da Parte 1 do Anexo IX
do RICMS/02 (Decreto n° 43.080, de 13 de dezembro de 2002).[4]
Tal inscrição é concedida à cooperativa
ou à associação para cumprir obrigações tributárias e realizar operações de
circulação de mercadorias remetidas por seus cooperados/associados ou
destinadas a esses.
(...)
Conclusivamente, é positiva a resposta à
indagação do Órgão Consulente. Isto é, a exemplo do que ocorre no Estado de
Minas Gerais, as associações de agricultores familiares poderão, e deverão,
emitir nota fiscal pela comercialização dos gêneros alimentícios produzidos por
seus filiados, observadas as respectivas normas estaduais/distritais. Caberá à
associação informar-se perante a autoridade fazendária estadual/distrital
competente sobre o procedimento e documentos necessários a sua inscrição no
cadastro de contribuintes, e via de consequência à autorização para emissão da
nota fiscal ou documento equivalente. Situações específicas não contempladas
expressamente na legislação do ICMS do respectivo ente federado deverão ser
solucionadas com o auxílio da unidade fazendária estadual/distrital competente.
A orientação acima trata das
associações de agricultores familiares, mas é perfeitamente aplicável às
associações de catadores de materiais recicláveis e demais associações, no que
tange a comercialização dos materiais recicláveis e a prestação de serviços via
contratação.
No que se refere à prestação de
serviços, via contratação, o imposto, ISSQN, é municipal e, portanto, cada
município tem o dever-poder de regulamentar o procedimento, junto às
associações.
Como dito acima pela Procuradoria
Geral da Fazenda Nacional, “não há impedimento legal a que se realizem certas e
determinadas atividades no interesse dos associados, desde que se aplique o
eventual resultado no desenvolvimento do objeto estatutário. Isso não
descaracteriza a natureza da associação nem a transforma em cooperativa ou
qualquer espécie econômica”.
Em Minas Gerais, no âmbito do
Estado, existe um procedimento diferenciado para as associações de agricultores
familiares, com procedimento simplificado e isenção do ICMS. Esse procedimento
pode ser perfeitamente aplicável às associações de catadores.
- DO PARECER
Portanto, pela legislação brasileira, as
organizações de catadores de materiais recicláveis, para fins do cumprimento do
dever legal dos gestores públicos de as incluírem na Política Municipal de
Resíduos Sólidos, podem ter natureza jurídica tanto de associações quanto de
cooperativas. A organização em associações sem fins lucrativos, por se dar de
modo mais simplificado e com menos encargos, chegando a gozar de
imunidade tributária, inclusive, torna-se a forma mais viável para os grupos menores que
está iniciando o trabalho e que tem dificuldades para a manutenção do mesmo por
questões econômicas e de estrutura.
Como afirmou o STF recentemente, “é
improvável que uma entidade beneficente privada consiga recursos suficientes
apenas com doações voluntárias de particulares. É também da sua essência não
contar apenas com o benefício público."
Portanto, não estão as associações,
organizações da sociedade civil, impedidas
pela legislação de aferir renda, pois quando a legislação fala de “não
distribuir eventuais resultados”, como informado acima, trata-se de não
distribuir possíveis superávits, ou seja, o resultado, depois de pagas todas as
despesas da associação, que no caso dos empreendimentos de catadores incluem
nestas despesas o rateio do resultado do trabalho entre os associados.
Recomenda-se, no entanto, que a entidade esteja com seu estatuto atualizado com
base no novo marco legal das organizações da sociedade civil e que tenha
previsão estatutária das atividades a serem desenvolvidas e serviços a serem
prestados.
Belo
Horizonte, 07 de março de 2017
Maria do
Rosário de O. Carneiro.
Advogada –
OAB MG 127.040
Contato: mrosariodeoliveira@gmail.com
(31) 99241-9092
[1] Conselho Nacional do Ministério Público. Guia de
atuação ministerial: encerramento dos lixões e Inclusão social e produtiva de catadoras e
catadores de materiais recicláveis – Brasília : CNMP, 2014.
[2] Recurso
Extraordinário nº 566.622-1- Relator, Ministro Marco Aurélio.
[3] O Estado de Minas
Gerais, através das Secretarias de Estado de Fazenda - SEF, de Agricultura, de
Pecuária e Abastecimento - SEAPA, de Desenvolvimento Econômico - SEDE e da
EMATER-MG, firmou o Protocolo de Intenções 4.44/09 para viabilizar tratamento
tributário simplificado e diferenciado, com o objetivo de incentivar a
comercialização de produtos da agricultura familiar, realizada por cooperativa
ou associação de produtores da agricultura familiar. Informação obtida no
endereço eletrônico <http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/orientacao/orientacao_001_2010.htm>.
Acesso em 24 janeiro 2012.
[4] É o que se extrai da
Orientação Tributária DOLT/SUTRI Nº 001/2010. Disponível em <http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/orientacao/orientacao_001_2010.htm>.
Acesso em 24 janeiro 2012.
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